배아연구에 대한 기본권충돌문제*대한변호사협회신문 기고
부산지방변호사회 윤여준 변호사

 

생명윤리및안전에관한법률에 의하면 체세포핵이식행위(핵이 제거된 인간의 난자에 인간의 체세포 핵을 이식하는 것)에 의하여 생성된 체세포복제배아는 희귀·난치병 등의 질병치료를 위한 연구목적으로 이용할 수 있고(법제22조), 인공수정으로 생성된 배아 중 임신의 목적으로 이용하고 남은 잔여배아는 발생학적으로 원시선이 나타나기 전까지(주: 수정 후 14일 정도) 체외에서 불임치료법 및 피임기술의 개발을 위한 연구 등의 연구에 이용할 수 있도록 규정하고 있다(제17조).

이러한 생명윤리및안전에관한법률에 대하여 냉동보관 중인 인간배아를 포함하여 배아의 부모, 여성, 의사, 윤리학자, 법학자, 대학생 등 13인이 2005. 3. 31. 헌법소원을 제기하였는바 법률적인 시각에서 이에 대해 살펴보고자 한다.

배아연구에 대해서는 크게 삼자, 즉 연구·실험의 대상인 배아, 연구·실험의 주체인 연구자, 그리고 연구·실험의 수혜자인 환자의 기본권충돌이 예상된다.

각자의 기본권 중 주된 내용은 배아의 경우 생명권, 연구자의 경우 학문의 자유, 환자의 경우 건강권이 될 것이다.

그런데 무엇보다도 위와 같은 배아가 과연 기본권, 구체적으로 생명권의 주체가 되는지 문제가 되지 않을 수 없다. 왜냐하면 배아가 생명권의 주체가 되지 않을 경우 기본권충돌의 상황은 발생하지 않기 때문이다.

생명의 시기에 대해서는 수정시 이미 고유하고 완전한 유전자가 존재하므로 수정시(체세포핵이식의 경우 핵이식시)라는 견해, 원시선이 나타나기 전까지 세포는 만능분화가능성을 가지며, 수정 후 14일 이후에는 쌍둥이로 분화할 가능성조차 끝나기 때문에 분열가능성종결시(14일론)라는 견해, 뇌파종료를 사망의 시기로 주장하는 입장에서 뇌파의 발생시(배아발생 후 약 40일정도)라는 견해가 있는 것으로 보인다.

대법원은 ‘인간의 생명은 잉태된 때(주: 자궁에 착상한 때)부터 시작되는 것이고 회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를 인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한다. 인간배아는 헌법이 보호하고 있는 인간으로서 생명권의 주체이며 인간으로서의 존엄과 가치를 지니고 있다’고 판시한 바 있으나(대법원 1985. 6. 11. 선고 84도1958), 이는 임산부의 촉탁으로 낙태를 한 의사에게 업무상촉탁낙태죄가 적용된 사안으로 배아에 대해 동일하게 적용할 수는 없다고 보인다.

생각건대, 생명의 시기는 인간의 조건을 어떻게 규정할 것인가 하는 규범적인 문제라고 할 것이므로 수정이후에는 착상의 단계를 통해 모체로부터 영양을 공급받기는 하지만, 수정시에 입력된 유전정보가 그 이후에도 동일하게 유지된다는 점, 착상에 이르지 못하는 수정란이 존재하지만 이는 태아의 경우 출생을 인간의 조건으로 규정하면 출생하지 못하고 사망하는 태아는 생명이 아니라는 것과 마찬가지의 논리라는 점을 고려할 때 인간생명의 시기는 수정시(체세포핵이식의 경우 핵이식시)부터이고 수정 이후의 단계는 성장의 과정이라고 봄이 타당하다고 할 것이다.

그러나 수정시부터 생명이 시작된다고 하여 법률적으로 완전한 인간으로서의 보호를 해야 한다는 의미는 아니다.

형법상 살인죄는 5년 이상의 징역, 분만 중 또는 분만직후의 영아를 살해한 경우 10년 이하의 징역, 낙태죄는 1년 이하의 징역이나 200만원 이하의 벌금으로 법정형이 달리 규정되어 있음을 볼 때 인간 생명의 침해에 대한 법적보호의 수준이 동일하다고 할 수 없다.

결국 배아가 기본권의 주체가 되는 이상 배아와 연구자, 그리고 환자의 기본권은 충돌상황에 직면하게 된다.

기본권충돌문제를 해결하는 이론으로 둘 이상의 법익을 비교하여 우열을 결정하여야 한다는 법익형량의 원칙과 두 기본권이 충돌하는 경우에도 이익형량에 의해 어느 하나의 기본권만을 타기본권에 우선시키지 않고 헌법의 통일성을 유지하기 위해 충돌하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 나타낼 수 있는 방법을 추구하여야 한다는 조화의 원칙이 있지만, 우리가 살펴보는 사례의 경우 조화의 방법은 엿보이지 않는다.

‘생명에 대한 권리는 비록 헌법에 명문의 규정이 없다 하더라도 인간의 생존본능과 존재목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권이라 할 것이다’고 결정한 헌법재판소의 결정(헌재 1996. 11. 28. 95헌바1)을 언급하지 않더라도 생명은 어떠한 다른 기본권이나 국가적 이익 앞에 희생될 수는 없기 때문이다.

그렇다면 배아연구에 대한 실리를 희생하고서라도 배아의 생명은 지켜져야 하지 않을까!